Después de muchos años de discusiones respecto a la implementación de una regulación de fusiones y adquisiciones en Perú, finalmente fueron emitidos tanto la ley y el reglamento que consolidan el control de estructuras en la regulación de libre competencia de esta nación andina; el mismo que complementa al control de conductas ya vigente desde hace casi 30 años en dicho país.

Si bien es cierto aún se espera la reglamentación que regule la adecuación a dicha norma de la agencia de competencia peruana, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) −ente administrativo encargado de aplicar esta nueva regulación− lo más probable es que esta regulación se emita en las próximas semanas, por lo que durante el transcurso de este 2021 podríamos encontrarnos frente a las primeras notificaciones de este tipo de operaciones efectuadas en el territorio peruano.

Como era de esperarse, la aprobación de estas normas no ha sido pacífica, toda vez que la oposición de algunos especialistas, de voces del empresariado −e incluso de ciertos sectores del gobierno− contra el control de estructuras, ha generado diversas discusiones y hasta trabas y demoras en la aprobación y publicación de las mismas.

La citada regulación no deja de tener cuestionamientos atendibles. A manera de ejemplo, llama la atención la posibilidad de que INDECOPI pueda investigar operaciones de fusiones, incluso luego de un año de efectuadas, que involucren a empresas que no califiquen para la notificación del control por no encontrarse dentro de los umbrales establecidos para su revisión. Esto podría resultar innecesario y generar, por ejemplo, que operaciones que no representen riesgos voluntariamente sean notificadas a fin de evitar la incertidumbre de luego ser cuestionadas por la entidad administrativa.

Con estas nuevas competencias, INDECOPI suma una función adicional a las tantas que lo hacen constituirse en un organismo importante y digamos, poderoso, dentro de la amplia maraña de instituciones administrativas del Estado peruano. Al respecto, y solo para recordar un elemento no poco importante, INDECOPI posee la capacidad o competencia de supervisar diversos mandatos constitucionales, dentro de los que destacan la supervisión de la libre y leal competencia, de las normas de protección al consumidor y de la propiedad intelectual, sumando además las regulaciones de eliminación de barreras de entrada al mercado, así como aquellas que regulan el proceso de salida de este por quiebra.

La posibilidad de que INDECOPI decida la aprobación de fusiones o adquisiciones en el mercado peruano le otorga, como mencionábamos, una capacidad de decisión importantísima en cuanto a la viabilidad de nuevas operaciones o inversiones de importante relevancia en dicho mercado.

Luego de esta aprobación de la regulación de control de fusiones en Perú, la preocupación actual que asoma ante este nuevo régimen es la posibilidad de que pueda existir, en algún momento, algún tipo injerencia política en el control de las referidas operaciones empresariales de adquisición de grandes empresas. Esto, tomando en consideración que la citada agencia de competencia se encuentra adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros de Perú, lo que implica que la designación del Consejo Directivo del INDECOPI −que designa a su vez a funcionarios clave en la institución− sea efectuada por el citado Consejo, y que su presupuesto sea controlado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Esta preocupación plantea un nuevo debate sobre la necesidad de fortalecer al INDECOPI ante potenciales injerencias políticas en el desarrollo de sus funciones.

Desde la perspectiva de la academia y de las voces especializadas en esta materia, las propuestas para el debate sobre el fortalecimiento de la agencia de competencia para evitar posibles injerencias políticas en un futuro son diversas. Estas pasan desde la modificación de la designación de funcionarios clave de la institución –que actualmente no es la más sugerible−, hasta la consolidación del INDECOPI como un organismo constitucionalmente autónomo.

En esta línea, en 2018 la OCDE en su publicación de per review −que realizó junto con el BID− sobre la regulación y políticas de competencia en Perú, indicó expresamente su visión y preocupación sobre la implementación de una regulación de fusiones y adquisiciones: “Un último efecto de la aprobación de un régimen de control de concentraciones que no puede dejarse de mencionar es que un régimen de este tipo podría contribuir a un redoblamiento de las presiones políticas y económicas sobre el Indecopi. Es otra de las razones por las habría de adoptarse medidas para aumentar la autonomía e independencia del Indecopi.” [1]

Sobre el particular, cabe destacar también que en enero de este año se presentó en el Parlamento peruano el proyecto de Ley N° 619/2020-CR, que de alguna manera ha iniciado desde el Congreso el debate sobre la consolidación del INDECOPI como un organismo constitucionalmente autónomo. Si bien el proyecto aún se encuentra en una preliminar fase de estudio y análisis, creemos que todavía debe ser desarrollado con mayor profundidad por especialistas en la materia. Este, indudablemente, es un primer paso para poner en la esfera del legislativo la revisión de un eventual otorgamiento de autonomía constitucionalización de INDECOPI.

Definitivamente, con la llegada de la nueva regulación sobre control de fusiones y adquisiciones, es innegable que el siguiente paso que debe realizar el Estado peruano es el fortalecimiento de una institución clave para la economía peruana como es el INDECOPI, de eso no tenemos dudas.

Este camino debe de recorrerse a la brevedad posible −creemos que cualquier iniciativa además debe efectuarse de la mano de la opinión de los diversos especialistas en la materia−, a fin de que en el futuro inmediato la seguridad jurídica y el desarrollo de inversiones en Perú no se vean envueltas en preocupaciones ante una eventual injerencia política, pues ello solo generaría desincentivos para invertir en el mercado peruano, circunstancia que debe ser evitada a toda costa si lo que se persigue es el desarrollo de un país muy golpeado social y económicamente por la pandemia del COVID-19.

[1] OCDE (2018) Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia: Perú. P. 140.