Esta acción debe tratarse de un procedimiento voluntario y no impuesto. En general, las partes acuerdan esta participación del tercero en un convenio colectivo de trabajo.

ElObservador. En la práctica sucede que si las partes no encontraron una solución al conflicto colectivo laboral, transiten por el camino de acordar la incorporación de un tercero. Éste podrá cumplir las funciones de conciliación y mediación, con el fin de ayudar a las partes a encontrar un punto de encuentro, que permita la solución satisfactoria del conflicto.

Este recurso al conciliador y mediador, que en general es la misma persona, requiere por lo menos tres condiciones. 

En primer lugar, que las partes estén de acuerdo en solicitar la asistencia de un tercero conciliador/mediador. Debe tratarse de un procedimiento voluntario y no impuesto. En general, las partes acuerdan esta participación del tercero en un convenio colectivo de trabajo.

En segundo lugar, el conciliador/mediador debe ser independiente de las partes y neutral.1 Este es un requisito central porque es lo que permite que las partes depositen la confianza en esta persona. La misma debería tener una conducta equidistante y no comprometida con los intereses de una de las partes. Este tercero debería actuar libre de preconceptos de cualquier clase, sean ideológicos, políticos o de otra especie, y focalizarse en proponer soluciones equitativas del conflicto.

En tercer lugar, el procedimiento (agenda, etapas y plazos) debería estar acordado previamente o en su defecto, fijarse en la primera reunión, con el fin de que las partes se atengan a ciertas reglas de encauzamiento del diálogo.

Nos inclinamos a sugerir que el tercero que se elija libremente por las partes sea del ámbito privado. Las partes pueden manejar una lista común de mediadores independientes que les merezca confianza o recurrir a un centro u organización independiente que provea servicios de conciliación y mediación. En general estos mediadores tienen una formación en negociación y una experiencia acreditada que les permitirá encontrar una solución satisfactoria.

En la negociación de una salida al conflicto laboral, el tercero conciliador escuchará atentamente a las partes e intentará acercarlas buscando un punto común de encuentro conciliatorio. En esta etapa, el tercero en funciones de conciliación todavía no realiza propuestas de solución del conflicto.

Si no hay conciliación entre las partes, en la misma instancia de reunión, el tercero podría asumir el rol de mediador, proponiendo una solución que busque armonizar los intereses de las partes y que sea aceptable para las mismas. Esta propuesta del mediador puede ser reformulada por cada una de las partes y el mediador puede construir una nueva solución. 

La experiencia indica que del intercambio fluido y de buena fe de las propuestas siempre se puede construir una solución aceptable por cada una de las partes. 

Lo importante es que existan varias alternativas de forma que el mediador tenga un material que le permita elaborar una o varias propuestas, conociendo más en profundidad el interés de las partes. La articulación es una habilidad imprescindible.
Montoya Melgar afirma que la mediación se caracteriza por la intervención de un tercero –mediador– dotado generalmente de amplios poderes de propuesta e información. Su función consiste en intentar la avenencia de las partes en litigio, a cuyo efecto les propone un proyecto de solución.2 

En el mismo sentido, Mascaro Nascimiento sostiene que la mediación no es un procedimiento que termine con una decisión. El mediador no sustituye la voluntad de las partes, quienes tienen plena libertad para aceptar o no la propuesta del mediador. El autor señala que el mediador adopta un discurso persuasivo y no impositivo.3

Debe destacarse que las propuestas del mediador no son vinculantes para las partes. El mediador no puede extralimitarse en sus funciones y pretender decidir el conflicto en forma obligatoria. El mediador no puede trasvasar la frontera de su calidad propositiva de soluciones y pretender imponer una solución mandatoria al conflicto. Esto es muy pernicioso para la herramienta mediación.

Por consiguiente, una auténtica mediación consiste en un proceso colaborativo de carácter dialéctico entre los actores profesionales y el mediador. Este último debería aproximar a las partes a ayudarlas a comunicarse mejor, a identificar dónde están las diferencias, y a trabajar en el diseño de una solución compartida. 

La mediación es un trabajo de equipo, que requiere la participación de personas experimentadas con sólida formación en técnicas de negociación. La solución de un conflicto por medio de la mediación no es una tarea fácil teniendo en cuenta que las partes ya ensayaron varias propuestas en forma bipartita y no lograron acordar. l

1. Estas dos condiciones son también requeridas por la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (Informe III, Parte 1B, párrafo 243, p. 104, aprobado por la Conferencia General de la OIT, 101ª reunión, 2012).
2. Derecho del Trabajo, p. 710.
3. Compêndio de direito sindical, pp. 297 y 298. 

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