Mauricio Fajardo, quien fuera magistrado justo el día en que el alto tribunal tumbó la licitación del tercer canal por una situación similar a la que sucede hoy con la generadora, dice que hay más dudas que respuestas.

A pocas horas de que se conozca la suerte de la participación del Estado en Isagén, la controversia jurídica cada vez se vuelve más candente. A pesar de que solo quedara un oferente — Brookfield— para la subasta, el ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, ratificó que el proceso se llevaría a cabo y para ello se amparó en el decreto 1882 de 2015 en el que se menciona que, según explicó, esto se puede hacer siempre y cuando se cumpla con los requisitos de los pliegos de condiciones.

Sin embargo, el tema no está del todo claro. De un lado, porque los opositores a la venta de la generadora han invocado la sentencia que el Consejo de Estado emitió el 15 de febrero de 2012, a través de la cual anuló la licitación de adjudicación del tercer canal de televisión, justamente porque el pliego de condiciones autorizaba hacer la subasta con un solo postor.

Esta decisión, que hizo jurisprudencia es la que analiza el ex magistrado del Consejo de Estado, Mauricio Fajardo, quien participó de dicho fallo y quien ahora piensa que en el decreto que invoca el jefe de la cartera hay más dudas que respuestas.

Por eso, recuerda las reflexiones que resultaron en la Sala Plena Administrativa del Consejo de Estado en 2012: “Primero, se concluyó que en Colombia no hay normas legales que autoricen la adjudicación con un solo y único oferente. Sin embargo, independientemente de cual sea la ley aplicable al procedimiento de contratación o de selección que se esté adelantando, siempre tendrán aplicación preferente tanto las normas como los principios constitucionales que resultan superiores a cualquier ley en nuestra república, en este caso los principios de moralidad, igualdad, imparcialidad, que recoge el artículo 209 de la constitución política”.

De esta manera, dice Fajardo, “ahí podrían encontrar apoyo varias de las argumentaciones encaminadas a decir que para la venta de bienes del Estado la subasta, mientras no exista norma que diga lo contrario, pues se exigiría que haya puja o competencia, propias de las subastas”.

El ex magistrado dice además, que el decreto mencionado aparte de ser muy extenso, en la declaración de Cárdenas se debería precisar las normas que soportan su argumento pues es un decreto que no tiene nuevos elementos, y que además, es una compilación de una serie de normas que ya existían.

Y va más allá al explicar que dicha normatividad solo menciona las subastas para explicar “que es posible adjudicar con un solo proponente en dos casos: primero, cuando se hace referencia a la subasta inversa (es decir que sea el Estado el que adquiera los bienes), y este no es el caso; y segundo, porque en ese punto específico de la reglamentación de la subasta inversa, ese decreto no es más que el desarrollo de las normas del estatuto de contratación estatal”, menciona.

Palabras más, palabras menos, lo que quiere decir el exmagistrado es que si las leyes que rigen la contratación estatal en Colombia no pueden ser aplicables a la venta de activos del Estado, como es el caso de Isagén, tampoco podría el ministro invocar el decreto que dice legaliza la operación, pues es una norma reglamentaria de la ley de contratación.

Con estos argumentos, Fajardo concluye que con este panorama es posible que, si se presentara una demanda contra el proceso de enajenación, difícilmente podría considerarse legal dicha subasta.