Muchas organizaciones debutaron con esta modalidad, al igual que varios colaboradores están adaptándose a este sistema, lo que para algunos no es fácil. Para entender mejor esta ley, los abogados Pedro Eguiguren, socio fundador de Eguiguren Abogados, y Diego Messen, de Moraga & CIA, contestarán a las consultas.
Debido a la pandemia, muchas empresas y organizaciones permitieron que sus colaboradores realizaran las labores en modalidad home office, pero sin tener claridad de cómo gestionar este proceso.
Muchas organizaciones debutaron con esta modalidad, al igual que varios colaboradores están adaptándose a trabajar bajo este sistema, lo que para varios no es fácil. Según el estudio "Digital Workplace Report", de NTT Ltd, el 60% de las organizaciones a nivel mundial no tienen una estrategia formal para el espacio de trabajo digital. Y entre las principales dudas están cómo organizar al equipo y los cuidados que deben tener ante riesgos cibernéticos.
En Chile se acaba de promulgar la Ley de Teletrabajo, que entrará en vigencia el 1 de abril de 2020. En el caso de las empresas con trabajadores que prestan servicios bajo la modalidad de teletrabajo, tendrán un plazo de tres meses para ajustarse a la Ley.
A continuación, los abogados Pedro Eguiguren, socio fundador de Eguiguren Abogados, y Diego Messen, de Moraga & CIA, contestarán a las consultas.
1. -¿Se podrá realizar el trabajo a distancia sin discriminar si es que se hace desde el domicilio propio, Cowork, oficina móvil o un café, por ejemplo?
P.E: Una de las características esenciales del teletrabajo o trabajo a distancia es se realiza en el domicilio del trabajador u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. Respecto a lo expuesto, la misma ley señala que las partes (empleador y trabajador) pueden pactar que el trabajo se desarrolle en un lugar distinto al domicilio del trabajador, incluso, si la naturaleza del trabajo lo permite, se puede pactar que el trabajador elija libremente donde el desempeñar sus funciones.
El trabajo a distancia se puede realizar en cualquier lugar, pero siempre debe existir un acuerdo entre las partes. Ahora, si es un lugar dispuesto por el empleador, no se considera teletrabajo.
D.M: Con la nueva normativa, se reafirma el hecho de que puede ser en un lugar definido al efecto distinto del domicilio: 'Es trabajo a distancia aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa'. Además se agrega que 'las partes deberán determinar el lugar donde el trabajador prestará los servicios, que podrá ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado. Con todo, si los servicios, por su naturaleza, fueran susceptibles de prestarse en distintos lugares, podrán acordar que el trabajador elija libremente donde ejercerá sus funciones'. (Artículo 152 quáter G y H)".
2. -Si en el contrato se estipula que se prestan servicios presenciales, ¿a partir de abril será posible acordar cambiar la modalidad de trabajo?
D.M: Efectivamente, la Ley estableció la posibilidad de cambiar con posteridad la modalidad de los servicios pactados originalmente de manera presencial. En este caso, incluso, se señala que cualquiera de las partes podrá y de manera unilateral volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo.
P.E: Lo correcto es que estas cláusulas o nuevas condiciones de trabajo queden estipuladas en un contrato o anexo de contrato de trabajo. Por lo tanto, respecto al trabajador que ya tenía un contrato de trabajo con un empleador en particular, lo correcto es que la modalidad quede estipulada en un anexo de contrato, el cual forma parte integral de contrato de trabajo original.
3. -¿El empleador se puede negar a cambiar la modalidad a mixta o remota? ¿Qué hacer ante la negativa?
P.E: Tanto el empleador como el trabajador se pueden negar a adoptar esta modalidad de trabajo a distancia, ya que la ley habla en varias ocasiones "de acuerdo entre las partes”, es decir, requiere el consentimiento tanto del empleado como del trabajador para llevar a cabo las labores que estipulan el contrato de trabajo en un lugar distinto a las interrogaciones del empleador.
Frente a la negativa de cualquiera de ellos, no se puede adoptar esta modalidad por la pura voluntad unilateral.
D.M: En el caso de que exista la imposibilidad de que el trabajador asista a la empresa de manera presencial, el empleador podría no cambiar la modalidad de trabajo a distancia, para cuyo caso, tendrá que optar por la suspensión del contrato de trabajo o el despido, según sea el caso.
4. -Si hasta el momento, el empleador realiza jornadas de teletrabajo sin que esto se estipule en el contrato, ¿deberá formalizarse por escrito ahora?
D.M: Así es, la normativa es clara al respecto. El teletrabajo o trabajo a distancia, en su caso, se debe pactar en el contrato de trabajo (una de sus cláusulas) si se establece a un inicio de la relación laboral. Si ya había un contrato existente que se modifica para establecer esta modalidad, se deberá modificar la cláusula que se refiere al lugar donde deben prestarse los servicios, cuestión que deberá realizarse por escrito mediante un anexo de contrato.
P.E: La ley exige que el acuerdo quede estipulado por escrito, ya sea mediante un contrato de trabajo o un anexo a éste. Respecto a aquellas empresas, que con anterioridad a la entrada en vigencia esta ley, ya tenían la modalidad de tener teletrabajo, tienen un plazo de tres meses desde la entrada en vigencia de esta ley para ajustarse a los nuevos términos y exigencias que esta modificación amerita.
5. -De acuerdo a la ley, el equipamiento para el trabajo a distancia o teletrabajo deben ser proporcionados por el empleador, pero ¿qué pasa si el empleador no provee de los equipos para el teletrabajo? A su vez, ¿se puede exigir un bono por concepto de gastos en internet o luz, por ejemplo?
P.E: Hay que tener presente que la ley señala que los equipos, las herramientas y los materiales para el trabajo a distancia o para el teletrabajo, incluidos los elementos de protección personal, deben ser proporcionados por el empleador al trabajador.
Si, por ejemplo, la persona trabaja desde su domicilio y uno de los elementos esenciales para desarrollar su trabajo es un computador, el empleador deberá abastecerlo de un equipo para que pueda desarrollar su trabajo, sin derecho a obligarlo a usar un computador personal.
Siguiendo con el mismo ejemplo, en estricto rigor, no le corresponde al trabajador asumir el costo de electricidad por el trabajo desempeñado, pudiendo acordar con el empleador un bono por dicho concepto.
D.M: El trabajador no puede ser obligado a utilizar elementos de su propiedad. Sin embargo, creemos que habiendo acuerdo entre las partes podría establecerse una regla distinta, siempre y cuando el empleador compense por el desgaste o uso de estos elementos.
Debe tenerse en consideración, en todo caso, que los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador, por lo que debiera pensarse en una asignación de luz, internet u otro, para respetar la normativa.
6. -¿Se contará con los mismos derechos de seguridad y salud que un trabajador convencional?
D.M: Sí, aunque la Ley ha establecido ciertos alcances que deben tenerse en cuenta para el trabajo a distancia, cuestión que serán reguladas por un reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social en forma específica al efecto.
Conforme al deber de protección que tiene el empleador, siempre deberá informar por escrito acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los medios de trabajo correctos según cada caso en particular.
Adicionalmente, en forma previa al inicio de las labores el empleador deberá efectuar una capacitación al trabajador acerca de las principales medidas de seguridad y salud que debe tener presente para desempeñar dichas labores. Esta capacitación podrá realizarla directamente el empleador o a través del organismo administrador del seguro de la Ley N° 16.744, según estime conveniente.
P.E: No necesariamente van a contar con los mismos derechos de un trabajador convencional, ya que en cuanto a temas de seguridad y salud se regularán por un reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Ahora bien, si el trabajo se va a realizar en el domicilio del trabajador o un lugar determinado, el empleador deberá señalarle las condiciones de seguridad y salud que debe cumplir en el puesto de trabajo. Cabe hacer presente, que el empleador no puede entrar al lugar donde el trabajador desempeña sus funciones si no cuenta con la autorización del trabajador o tercero a cargo del recinto.
Respecto a las cotizaciones de seguridad social (AFP, Isapre o Fonasa y Seguro de Cesantía), se rigen igual que un contrato presencial.
7. -La ley estipula que los trabajadores de a distancia o en teletrabajo tendrán derecho a la desconexión de al menos 12 horas, ¿qué pasa con el resto de las horas? ¿el teletrabajador debe acordar la carga horaria con el empleador?
D.M: Se puede establecer una jornada de trabajo con horario fijo, según las reglas generales, o bien, si la naturaleza de las funciones del trabajador a distancia lo permite, las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal, sujetándose a las normas sobre duración de la jornada y las relativas al descanso semanal.
Por su parte, también se podrá establecer que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22.
En estos últimos casos -distribución libre de jornada o exclusión a la limitación de jornada- el empleador deberá respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos.
El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.
P.E: Respecto a las 12 horas de desconexión, es una exigencia para aquellos trabajos que el colaborador distribuye libremente su jornada de trabajo, con el fin de que el empleador le garantice 12 horas de desconexión total.
Durante las 12 horas restantes, el trabajador tendría que estar disponible para que el empleador se contacte con él, independientes así está o no trabajando en ese momento. Esto no quiere decir que el trabajador está obligado a trabajar 12 horas diarias.
En este caso, el contrato señala la cantidad de horas que se tiene que trabajar durante la semana, pero en este caso no corresponde señalar horario de trabajo, ya que las partes han estipulado que quede a discreción del trabajador la distribución de la jornada laboral.
8. -¿Qué ocurrirá ante eventualidades como corte de luz o complicaciones que le impidan a colaborador hacer sus laboresa distancia o con teletrabajo?
P.E: Una eventualidad como corte de luz, corte de agua o que se eche a perder el equipo con el cual desempeña el trabajador sus funciones, es una situación que puede ocurrir tanto en el trabajo presencial en las instalaciones del empleador, como en el domicilio del trabajador o donde él desempeñe sus funciones.
A mi juicio, corresponde al empleador, otorgar al trabajador las alternativas para superar el problema y que este pueda seguir desempeñando sus funciones.
D.M: En este caso, el teletrabajador deberá dar aviso a la empresa y procurar realizar sus labores en lo que sea posible y oportuno.
9. -¿Qué otros aspectos se pueden agregar?
D.M: Esta Ley distingue la figura del trabajador a distancia y la institución del teletrabajo, que se diferencia en que este último desempeña sus funciones mediante el apoyo de equipos tecnológicos. Debe resaltarse la importancia que le ha dado el legislador al carácter de “desconexión” donde el empleador se verá inhibido de interrumpir, por cualquier medio, las horas de descanso o fuera de la jornada de trabajo del trabajador, cuestión que es bastante innovadora en nuestra legislación.
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