La sentencia afirma que la disposición afecta el derecho a la salud, el cual "no admite la menor restricción". El referente estaría en un caso de 2015, cuando un paciente oncológico logró que le garantizaran un medicamento que su médico le prescribió. 

El Observador. Por mayoría de cuatro votos contra uno, la Suprema Corte de Justicia (SCJ) declaró ayer inconstitucional una disposición incluida en una ley de 2008 que limita el acceso a los medicamentos que el Ministerio de Salud Pública (MSP) no haya incluido antes en el Formulario Terapéutico Médico (FTM), la nómina de fármacos que los prestadores de salud están obligados a brindar a sus pacientes.

El inciso 2º del artículo 7º de la ley de Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud (18.335), establece: "Todo paciente tiene derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización".

Contra esa dispoción, un paciente oncológico que tuvo que promover acciones judiciales que le garantizaran el acceso al fármaco de alto costo que le prescribió su médico, presentó en agosto de 2015 una acción de inconstitucionalidad ante la SCJ que ayer emitió su sentencia.

"Esto es lo que se conoce como un leading case y verdaderamente marca un hito. A partir de ahora, todo paciente tiene derecho a que el MSP o la mutualista en la que se atiende le brinde el medicamento que le corresponde, porque en función de esta resolución el FTM no puede reglamentar qué fármaco se brinda y cuál no se brinda", expresó a El Observador el abogado Diego Durand, que junto a su colega Nicolás Barquet, presentó la acción ante la SCJ.

Según la sentencia, el inciso 2º del artículo 7º de la ley ley 18.335 no respeta el derecho a la salud, consagrado en el artículo 44 de la Constitución.

La resolución señala que el mecanismo previsto en la ley deja "una ventana abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción",

"En su mérito, del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas", expresa la sentencia de la SCJ, que fue firmada por los ministros Ricardo Pérez Manrique, Jorge Chediak, Felipe Hounie y Jorge Larrieux y que tuvo el voto discorde de la magistrada María Elena Martínez.

La mayoría de los ministros de la SCJ considera que el Estado "no puede desconocer el mandato constitucional" y en ese sentido señalan que la carta "no autoriza ni habilita limitación de especie alguna" en lo que refiere al derecho a la salud.

Consultado por El Observador, el constitucionalista Martín Risso explicó que la sentencia de la SCJ tiene fundamentos sólidos y remarcó que "defiende claramente uno de los derechos básicos, como es el derecho a recibir el tratamiento médico apropiado para la enfermedad que se padece. Ningún habitante puede estar excluido de este derecho".

"Es importante la afirmación de que este derecho no puede estar condicionado a razones económicas. La Corte cumple cabalmente con rol de protección de la Constitución y de los derechos humanos", destacó Risso.

"El derecho no obliga al Estado a evitar la muerte"

El fallo de la Suprema Corte de Justicia tuvo el voto discorde de la ministra María Elena Martínez, que considera que las limitaciones que prevé la ley 18.335 en cuanto al acceso a los medicamentos se fundan en que la priorización de gastos del Estado debe hacerse contemplando que se deben atender otras áreas y un pronunciamiento judicial en ese sentido, a su juicio, implicaría una violación a la separación de poderes. Martínez señala que "el derecho no obliga al Estado a evitar la muerte, ni a lograr el completo bienestar, sino a brindar prestaciones de salud integrales, igualitarias, humanitarias".

La magistrada plantea que el derecho a la salud que prevé el artículo 44 de la Constitución "no significa que algún sujeto tenga un derecho a la salud en sentido literal, puesto que ello es algo que no puede perseguirse, dado que todos los seres humanos mueren".