A Chile se le citaba a menudo como ejemplo de modelo frente a otros países de América Latina y Europa del Este, debido a su éxito en la reestructuración económica, la liberalización y la estabilización del mercado, ganándose así el título honorífico de "jaguar económico". En esa línea, muchos estudios destacaban fuertemente que la nación chilena había experimentado transiciones económicas, sociales y políticas importantes en la década de los '90, méritos que incluso valieron para que el país se convirtiera en miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). No obstante, la realidad actual es otra y dista mucho de la que teníamos a fines del siglo pasado, cuando nos otorgaron tales reconocimientos. El mundo cambió y hoy tenemos nuevas preocupaciones y problemas que resolver. Ejemplo de ello es el denominado Caso Penta, uno de los fraudes tributarios y financieros más importantes de los últimos años, que acaba con la confianza que los ciudadanos tenían puesta en las instituciones financieras, y que se suma al "cuadro de honor" con otros escándalos de similar magnitud, como el del retailer La Polar, El Cartel del Pollo, Cascadas, Errázuriz-KtW, SEC-Bilbao, etc.
Al respecto, cabe explicar que numerosos estudios empíricos destacan tres elementos para que un fraude corporativo tenga lugar, empezando por la "oportunidad", entendida como el conjunto de circunstancias fácticas que permiten vulnerar el sistema (un control interno débil); seguido por la "racionalización", que se refiere a la justificación que esgrime el defraudador para cometer esos actos delictivos ("todo el mundo lo hace") y la "motivación", el vehículo conductor usado para materializar tales actos (la codicia). En este sentido, el Caso Penta parece reunir los tres elementos, aunque no deja de llamar la atención el curso investigativo que ha tomado este fraude en las últimas semanas, donde el elenco de involucrados ya no sólo considera a personas ligadas al mundo de los negocios, sino que también ha permeado las esferas político-partidistas y la vida privada de individuos que quizás nunca imaginaron desfilar por los pasillos de la Fiscalía de turno.
Sin duda, lo interesante del Caso Penta es que queda de manifiesto, y sigue ratificándose a la luz de los hechos hasta ahora consignados, que queremos seguir tirando la basura por debajo de la alfombra a toda costa, una y otra vez, precisamente mientras un sector del mercado financiero sigue sosteniendo que las exigencias que el regulador impone (basado en la ley) son para "los otros" y no para aquellos que conforman el core del gobierno corporativo… ¡y parecía ser que teníamos las mejores prácticas empresariales en Chile!
Definitivamente, los casos aludidos demuestran que no es algo puntual lo que está fallando en el andamiaje de nuestro sistema financiero que tan buenos dividendos nos dejó en el pasado, cuando escuchábamos la llegada de las reformas al estilo MK (Mercado de Capitales). Al contrario, lo que sucede es que existe un divorcio marcado entre los instrumentos legislativos y normativos existentes, versus lo que la supremacía de la realidad ha evidenciado. Entonces, no es tan bueno el sistema como pensábamos.
Si bien tenemos leyes como la 19.913 que creó la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y dictó diversas disposiciones para evitar el blanqueo de activos; más la 20.393 sobre responsabilidad penal corporativa para el sector público y privado que penaliza los delitos de blanqueo de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho; además de las normativas sobre modelos basados en riesgos del negocio; un nuevo paradigma sobre el cual se construye la información contable y financiera como los son las IFRS (o NIIF); mayores canales de denuncia (al estilo "whistleblowing") para las irregularidades por fraude o vulneración de nuestros derechos como ciudadanos, llámese los impulsados por la SBIF, Sernac, SVS, SII, Fiscalía, Contraloría, etc., uno observa estos casos de escándalos contables y financieros y se pregunta: ¿dónde están todos estos instrumentos en operación? ¿Para quiénes operan realmente? Es más, uno podría preguntarse ¿para qué somos miembros del club de la OCDE, por ejemplo? No cabe sino concluir que existe una evidente disonancia entre el discurso de lo que queremos o nos gustaría ser y lo que realmente somos o hemos sido.
Auditoría Forense o de Fraude. La auditoría forense (o auditoria de fraude), como rama de la ciencia criminalística reconoce fuertemente que el éxito y fortalecimiento de un mercado financiero no se basa ni circunscribe necesariamente al aspecto legislativo, sino también a quienes lideran, dirigen y participan de ese mercado: sujetos que dan vida a esas instituciones.
Al mismo tiempo, la especialidad destaca el llamado "the tone at the top", es decir, la actitud ejemplar manifestada en los niveles superiores, que en primer lugar debe nacer desde el regulador (sustentado con las herramientas que le provee la ley), y luego, en aquellos que deben fomentar una cultura de honestidad y valores éticos al interior de las organizaciones, pilares fundamentales para la prevención efectiva del fraude.
Algunos aspectos concretos que encierran una cultura de honestidad y valores éticos podrían ser: contratar al personal idóneo que tenga una formación en ética de los negocios y que sean adecuadamente seleccionados (background check); comunicar claramente y explícitamente las expectativas de honestidad e integridad que se exigen en la organización; fomentar un ambiente de trabajo positivo y contar con una política clara sobre qué hacer cuando un fraude o irregularidad se comete en la organización. En cuanto a las respuestas de mitigación tendríamos apropiados controles preventivos y de detección si contamos con personal dotado de fuerte formación en auditoria de fraude, aplicando además el modelo de administración por riesgos (ERM).
No hay duda de que el mercado ya ha asimilado gran parte de estos instrumentos como un factor crítico de éxito en su quehacer diario (y que no es nuevo por lo demás), pero la pregunta se repite: ¿para quiénes aplica esto en la práctica? A la luz de las causas judiciales y administrativas del pasado, uno puede concluir, sin ningún tipo de sesgo, que un sector del mercado reconoce que estas "mejores prácticas mundiales" se aplican solamente para aquellos que están en la parte media y baja del organigrama, y no para los líderes de una empresa porque sería “inaceptable” para éstos estar bajo el escrutinio público o, lo que es peor, estar bajo el escrutinio de los propios subordinados que han sido empoderados para controlar a "otros" y no a ellos.
En otras palabras, ¿"la parte media y baja" es el actor participante del mercado? A esto se llama "el mal de la jirafa": cuando de cumplir con el regulador se trata, los pies están bien puestos sobre la tierra, pero a la hora de hacer negocios, la cabeza está por cualquier parte, más cuando se trata de considerar los valores éticos que se exigen en la práctica de los negocios.
Sin embargo, nuevamente la ciencia criminalística no falla y diversos estudios empíricos destacan que el perfil de las personas que han cometido fraude de "cuello y corbata" son aquellas que cuentan con un alto nivel educacional, apegados a una religión, con una conducta intachable anterior, menos propensos a problemas de drogas y alcohol, fisiológicamente saludables, motivados, con una alta autoestima y con una alta armonía familiar, respecto a otros perfiles de criminales. Entonces, ¿qué nos sorprende del desfile de casos investigados y en etapa de investigación?
Lo anterior refleja otra disonancia que tiene relación con el entendimiento (o falta de éste) cuando las instituciones financieras abordan la cuestión ética. Es algo que pareciera producir urticaria cuando se escucha esa palabra; algo idílico, fuera de la esfera de los negocios o sólo para los estudiosos y teóricos que asisten a los MBA. Un número de expertos crítica que estos actores del mercado han respondido a los escándalos contables y financieros con soluciones netamente técnicas (sin alma), manifestadas en la construcción de manuales, políticas, procedimientos y en la creación de unidades de auditoria interna y compliance. Todo bien, siempre y cuando estas acciones cuenten con el beneplácito de todos los miembros del gobierno corporativo que acepta someterse a las mismas reglas del juego, pues, curiosamente, el que llega a descubrir una irregularidad, cumpliendo su labor de controlar -previamente empoderado para tal efecto- es el primero en ser perseguido y desvinculado de la organización por su "falta de lealtad" y por no resguardar el debido "secreto profesional".
Cambio al Código Penal. Hace unos meses, el Fiscal Nacional del Ministerio Público, Sabas Chahuán, indicó que urge en nuestro país un cambio al Código Penal en cuanto a una adecuación en la legislación sobre delitos económicos y de corrupción, debido a que, según estimó, no todo se logra con mayores penas. Sin embargo, si observamos con detenimiento los casos en Chile, podemos sostener que hemos avanzado más en tipificar o reforzar aquellos fraudes contables-financieros desde la perspectiva del empleado -los que se cometen "en contra de la organización" (sean con o sin fines de lucro)-, que en aquellos cometidos "en favor de la organización". En otras palabras: aún no están claramente tipificados los fraudes contable-financieros en los que participan los altos directivos y ejecutivos que conforman el gobierno corporativo (u órgano directivo superior) de una organización.
Por ejemplo, respecto a algunos casos de tipificaciones de fraudes que se comenten en "contra de la organización" podemos encontrar artículos con "nombres y apellidos" que condenan la conducta irreprochable, por ejemplo, de los contadores, auditores y peritos contables. Algunos de estos artículos los encontramos en el Código Tributario que en su artículo 100 sanciona al contador que incurriere en falsedad o actos dolosos como encargado de la contabilidad de un contribuyente. Por su parte, el artículo 134 de la Ley Sociedades Anónimas prescribe que serán sancionados los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas indujeren a error a los accionistas o a los terceros; aunque más osado era el antiguo reglamento de dicha ley que en su articulado 55 número 4 señalaba que el auditor externo debía examinar, en el cumplimiento de sus funciones, la contabilidad y además "cuidar por revelar la posible existencia de fraudes y otras irregularidades que puedan afectar a la presentación justa de la posición financiera o de los resultados de las operaciones". Sin embargo, el artículo 100 del nuevo reglamento parece no haber cambiado mucho el espíritu del ex artículo 55, recayendo en el auditor la plena responsabilidad de reportar la presunta existencia de irregularidades.
Por otro lado, la Ley de Mercado de Capitales señala en su artículo 59 letra d que serán sancionados con la pena de cárcel aquellos contadores y auditores que dictaminen falsamente sobre la situación financiera de una entidad obligada a reportar. Y, por último, nuestro Código Penal dispone en su artículo 483A que el contador que falsee o adultere la contabilidad del comerciante, que sufre un siniestro, será sancionado con la pena de cárcel. Entonces, ante este escueto corolario legislativo no cabe sino preguntarse: ¿dónde está el mismo espíritu de tipificación hacia los dueños, gerentes (CEOs, CFOs), directores de las sociedades a los cuales esos mismos contadores, auditores y peritos prestan sus servicios profesionales? Simplemente no existe, a pesar de las al menos 30 tipificaciones de delitos económicos consignados sólo en nuestra Ley de Mercado de Valores.
Finalmente, parece oportuno que el último listado de grandes contribuyentes identificados en la Resolución Exenta 125 del SII (2014) sea parte del escrutinio público por parte de algunas de las superintendencias existentes (incluso cuando no sean forzosamente “agentes de valores emisores de instrumentos de oferta pública”). Según la OCDE (2014) las grandes empresas en Chile están representadas en el 1,5%. Si bien el porcentaje a simple vista pareciera ser poco significativo, su impacto en la economía se manifiesta con ingresos anuales por sobre las UF100.000, es decir, unos ¡$2.462.710.000! (o unos US$4.017.995.82), considerando sólo una de ellas. Por tanto, socialmente su impacto no es menor (como la generación de empleo y el efecto multiplicativo en la economía), como así tampoco son menores los costos financieros que significan para el Estado tener que investigar a estos contribuyentes si son denunciados a la fiscalía por alguna irregularidad tributaria y/o contable, por cuanto no están sistemáticamente controlados por algún regulador de los que se conocen hoy, como lo son la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
Es hora de alzar la voz y decir con todas sus letras que las prácticas contables fraudulentas son prácticas delictivas como cualquier otra. Un título universitario o el no porte de armas no cambian la situación. Dejémonos de eufemismos. No son "errores contables", son abiertamente prácticas delictivas que merecen ser tipificadas en la legislación y sancionadas. Las universidades que forman a este tipo de profesionales, llámese contadores, ingenieros comerciales y afines, también tienen algo que decir y algo más que entregar en cuanto a la ética empresarial. El dinero no puede ser sinónimo de bienestar que se consiga a cualquier costo. Se debe educar sobre las implicancias y consecuencias que conllevan el hacerse de dinero fácil. La experiencia ha demostrado que los beneficios que reporta "lo fácil y barato" terminan destruyendo la vida y carrera profesional de las personas en el tiempo. El bullado caso Watergate ya demostró hace un buen rato que el financiamiento de campañas políticas con recursos directos de las empresas es muy lesivo para nuestra sociedad. ¿Por qué insistir en ello?
